Por Raúl Toro G. | Abogado, socio de Carrasco, Toro & Cía.
Mientras el sector busca recuperar dinamismo y abrir espacio a nuevos actores, persisten prácticas contractuales que trasladan riesgos excesivos a contratistas y subcontratistas. El efecto puede ser menos competencia, menor participación y más dificultades para emprender.
La reactivación de la construcción suele analizarse desde arriba: inversión, permisos, empleo, estímulos tributarios y grandes anuncios sectoriales. Pero hay una dimensión menos visible que también puede definir el futuro de la industria: la forma en que se redactan y ejecutan los contratos.
En un momento en que se busca impulsar el crecimiento, facilitar nuevos proyectos y atraer más participación privada, el diseño contractual dejó de ser una discusión puramente jurídica. Hoy también es un tema económico. Y, en algunos casos, un obstáculo silencioso para la entrada de nuevos actores al sector.
La suspensión del cobro del IVA a la construcción y los anuncios de inversiones mineras por casi US$ 40.000 millones refuerzan la idea de que existe una oportunidad de reactivación. Sin embargo, ese impulso puede perder fuerza si en la práctica persisten contratos que imponen cargas excesivas a quienes ejecutan buena parte de las obras, especialmente a empresas medianas, pequeñas o de carácter emprendedor.
En la construcción, los mecanismos de resguardo cumplen una función legítima. Las retenciones, garantías y seguros existen para cubrir riesgos reales: incumplimientos, fallas de ejecución, atrasos o contingencias técnicas. Son instrumentos razonables y, muchas veces, indispensables. El problema comienza cuando dejan de operar como protección y pasan a transformarse en una carga desproporcionada.
Eso ocurre, por ejemplo, cuando las retenciones de pago se prolongan durante meses después de recepcionadas las obras; cuando no existen reglas claras para tratar retrasos que no son imputables al contratista o subcontratista; o cuando se mantienen garantías activas incluso en etapas donde los riesgos que las justificaban ya desaparecieron o se volvieron marginales.
En esos casos, el contrato deja de distribuir riesgos de manera equilibrada y comienza a trasladarlos en exceso hacia una de las partes. El resultado no es neutro. Tiene efectos concretos sobre la liquidez, sobre la rentabilidad y, en muchos casos, sobre la viabilidad misma del negocio.
Para una empresa grande, con mayor espalda financiera, ese tipo de exigencias puede ser absorbible. Para una firma de menor tamaño, en cambio, la acumulación de garantías, seguros y retenciones puede erosionar seriamente el margen del contrato. Y cuando ese margen se reduce más allá de lo razonable, también se reduce el incentivo a participar, competir o emprender.
Ese punto es especialmente sensible en el caso de los subcontratistas. En muchos proyectos, son ellos quienes asumen parte importante de la ejecución material de la obra, pero lo hacen desde una posición contractual y financiera más débil. Por eso, la estructura del subcontrato no debiera limitarse a asegurar el interés del mandante o del contratista principal. También debiera permitir que quien ejecuta el trabajo obtenga una utilidad razonable, proporcional a la complejidad, duración, cuantía y nivel de riesgo efectivo del proyecto.
Cuando eso no ocurre, no solo se afecta una relación entre privados. También se afecta el funcionamiento general de la industria. Porque una estructura contractual excesivamente desequilibrada no solo castiga a una empresa particular: termina elevando barreras de entrada, desincentivando la participación y reduciendo la competencia en el sector.
En otras palabras, mientras por un lado se habla de reactivación y de apertura a nuevos actores, por otro pueden mantenerse prácticas que van exactamente en la dirección contraria.
Desde el punto de vista jurídico, esta discusión remite a principios básicos que no deberían perder vigencia: la buena fe contractual, la equivalencia de las prestaciones y la razonabilidad en la distribución de cargas. La autonomía de la voluntad no debiera entenderse como una autorización para trasladar cualquier riesgo sin límite ni proporción. Un contrato puede estar formalmente bien redactado y, al mismo tiempo, generar una estructura económica profundamente desequilibrada.
Ese desequilibrio tiene costos. Y no solo para quien lo sufre directamente. También para el proyecto, para la eficiencia de la obra y para la competitividad del sector en su conjunto.
Por eso, revisar estas prácticas no implica debilitar los mecanismos de resguardo. No significa eliminar garantías ni relativizar la necesidad de prevenir incumplimientos. Significa algo más básico: devolver esos instrumentos a su función natural. Es decir, que cubran riesgos reales, durante plazos razonables y bajo criterios de proporcionalidad.
Si el país quiere una industria de la construcción más dinámica, más abierta y con mayor espacio para nuevos actores, el debate no puede limitarse a incentivos generales o a cifras de inversión. También debe incluir la calidad de los contratos que estructuran esa actividad.
Porque la reactivación no solo depende de cuántos proyectos se anuncian. También depende de si las reglas permiten que más empresas puedan participar en ellos sin quedar financieramente atrapadas en la letra chica.
